McNeil Healthcare, LLC v. Municipio De Las Piedras [II]

• Court: Supreme Court of Puerto Rico
• Decided: March 15, 2021
• Docket: CC-2018-502
• Status: Published

Opinion

EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO RICO

McNeil Healthcare, LLC Certiorari Recurrida 2021 TSPR 33 v. 206 DPR ____ Municipio de Las Piedras, et al. [II]

Número del Caso: CC-2018-502

Fecha: 15 de marzo de 2021

Tribunal de Apelaciones:

Región Judicial de Humacao

Abogados de la parte peticionaria:

Lcdo. Eduardo H. Martínez Echevarría Lcda. Lourdes C. Morera Ledón Lcdo. Miguel Eliza Rivera

Abogados de la parte recurrida:

Lcdo. Juan A. Marqués Díaz Lcdo. Rubén Muñiz Bonilla Lcda. Yahaira De la Rosa Algarín

Materia: Derecho Procesal Civil- Los borradores del informe pericial de un perito testigo así como las comunicaciones habidas entre éste y el abogado de la parte que lo contrata con relación a tales informes, no están protegidas por la doctrina del work product. Esos documentos y comunicaciones están sujetas al descubrimiento de prueba amplio y liberal que rige en nuestro ordenamiento jurídico.

Este documento constituye un documento oficial del Tribunal Supremo que está sujeto a los cambios y correcciones del proceso de compilación y publicación oficial de las decisiones del Tribunal. Su distribución electrónica se hace como un servicio público a la comunidad. EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO RICO

McNeil Healthcare, LLC

Recurrida

v. CC-2018-502 Certiorari Municipio de Las Piedras, et al. [II]

Peticionarios

Opinión del Tribunal emitida por el Juez Asociado SEÑOR FELIBERTI CINTRÓN.

En San Juan, Puerto Rico, a 15 de marzo de 2021.

El presente caso nos provee la oportunidad para

determinar si los borradores de un perito testigo así como

las comunicaciones entre éste y el abogado de la parte que

lo contrata están protegidas bajo la doctrina del producto

del trabajo del abogado (work product). Adelantamos que,

ante la ausencia de una protección estatutaria expresa a

este tipo de materiales y comunicaciones, ambas están

sujetas al descubrimiento de prueba amplio y liberal que

impera en nuestro ordenamiento jurídico. Veamos.

I. Tracto fáctico y procesal

El 28 de julio de 2016, McNeil Healthcare, LLC (McNeil

o recurrida) presentó una demanda contra el Municipio de

Las Piedras (Municipio), su Alcalde, el Hon. Miguel A.

López Rivera (Alcalde), y la Sra. Cathy Negrón Hernández

(señora Negrón Hernández)1 (en conjunto, peticionarios),

1 Tanto el Alcalde, el Hon. Miguel A. López Rivera, como la Sra. Cathy Negrón Hernández, comparecen en su carácter oficial. CC-2018-502 2

por medio de la cual impugnó el cobro de unas deficiencias

de pago de patentes municipales que le fueron notificadas

el 29 de junio de 2016.2

Luego de ciertos trámites procesales, el Municipio

cursó a McNeil un Primer interrogatorio y requerimiento

para la producción de documentos.3 Como parte de su

contestación al mismo, McNeil identificó como perito al

CPA Kenneth Rivera Robles (CPA Rivera Robles), e indicó

que éste le asistió en la preparación de las

contestaciones del interrogatorio. Indicó también que se

le contrató para emitir “su opinión sobre el tratamiento

económico, contable y tributario de los gastos

reembolsables que fueron objeto de las notificaciones

finales de deficiencias que se impugnan en este caso”.4

Así las cosas, McNeil le remitió al Municipio copia

del informe pericial del CPA Rivera Robles,5 a quien

posteriormente depusieron.6 Como parte de esta deposición

surgieron los siguientes intercambios:

. . . . . . . .

2 Véase Demanda, Apéndice del certiorari, págs. 60-150. 3 Véase Primer interrogatorio y requerimiento para la producción de documentos, Apéndice del certiorari, págs. 162-178. 4 Véase Contestaciones y/u objeciones a primer interrogatorio y requerimiento para la producción de documentos, Apéndice del certiorari, págs. 185-186. 5 Véase Informe pericial sobre tratamiento económico, contable, y tributario de los gastos reembolsables, Apéndice del certiorari, págs. 579-600.

6 Véase Deposición de Kenneth Rivera Robles, Apéndice del certiorari, págs. 308-578. CC-2018-502 3

P. Okey. Mire, Kenneth, le pregunto en relación a la encomienda que se le ha dado en este caso. ¿Cuál fue la encomienda que se le dio a usted en este caso?

R. A nosotros lo que nos piden es que opinemos en cuanto al tratamiento contributivo de un pago que está recibiendo una empresa en el contexto de contribución sobre patente municipa1 y si el pago iba a estar sujeto a ese pago o no iba a estar sujeto a ese pago en nuestra opinión.

P. ¿En su opinión?

R. Um-jum.

P. ¿Si ese pago iba a estar sujeto al pago de patente municipal conforme a la [L]ey de [P]atentes [M]unicipales?

R. Sí.

P. O sea, ¿su opinión y su análisis es un análisis jurídico?

R. No necesariamente jurídico porque ya la cuestión jurídica, pues, los compañeros abogados están radicando la demanda y ya la tenían cubierta. Así, pues, es una cuestión ya más de enfoque de la contribución, de la política de la contribución, qué se pretende y qué se quiere hacer con esa.

P. No entendí, si me explica.

R. Básicamente --

P. ¿Usted determinó si ese pago debía estar sujeto a contribución patente?

R. Sí. O sea, que si eso fue parte del análisis es lo que me está preguntando.

P. Sí. R. Sí, eso fue parte de mi análisis.

P. ¿Y su conclusión está basada en eso?

R. Ajá.

P. ¿Usted hizo ese análisis en función de la [L]ey de [P]atentes [M]unicipales? CC-2018-502 4

R. Miramos la [L]ey de [P]atentes [M]unicipales.

P. Usted dice que le pidieron. ¿Quién le pidió a usted que llevara a cabo ese análisis?

R. El licenciado Rubén Muñiz es el primero que nos contacta. Después nos reunimos con el [Lcdo.] Juan Marqués también.

P. ¿Cuándo fue la primera vez que lo contactaron?

R. La primera vez que ellos me contactan, y le estoy diciendo de memoria porque me acuerdo que estaba fuera de Puerto Rico, fue en julio de 2017. Me reúno con ellos un poco más tarde, me imagino a finales de julio o a principios de agosto de 2017.

P. ¿En aquella ocasión qué fue lo que discutieron?

LCDO. MARQUÉS: Objeción. Le vamos a instruir al testigo que no conteste esa pregunta. El contenido de las discusiones entre el abogado y el perito está protegido, el "work-product" y materiales de preparación de juicio. Así que estamos instruyendo al testigo que no conteste esa pregunta.

LCDO. MARTÍNEZ: Don Kenneth, si nos excusa un rato porque vamos a tener una conversación con la Honorable Juez sobre ese asunto.

EL DEPONENTE: Okey.

POR LA [sic] LCDO. MARTÍNEZ:

P. Pues, a usted se lo vamos a agradecer. Déjeme hacerle una pregunta antes de que se vaya, don Kenneth. ¿En la preparación de su opinión usted tomó en consideración todas aquellas cosas que discutió con sus abogados?

R. ¿Cómo que todas aquellas cosas que discutí con los abogados?

P. ¿Las cosas que usted pudo haber discutido con sus abogados usted las tomó en consideración a la hora de hacer su análisis y expedir su opinión? CC-2018-502 5

R. No entiendo la pregunta. O sea, yo discuto las cosas con ellos y ellos me dan los documentos. Esas fueron las cosas que yo tomé en consideración.

P. Okey. Muchas gracias.

P. […] ¿Y en ese proceso de preparar esta opinión discutió usted sus hallazgos con los abogados antes de llevar a cabo la firma de la opinión?

R. No.

P. No se compartió con nadie. ¿Y en ese proceso de preparar esta opinión discutió usted sus hallazgos con los abogados antes de llevar a cabo la redacción de la opinión?

R: Nosotros hicimos preliminarmente como un bosquejo que tendemos a trabajar. Esto se discute con ellos. Se hace la opinión y se discute con ellos cuando se prepara.

P. O sea que --

R. Ya una vez preparada.

P. ¿Una vez preparada?

R. O sea, no fue que estuvimos comunicándonos constantemente durante la redacción de la misma.

P. ¿Y se les envía en borrador se les envía en final?

R. Sí. Ellos tienen una versión en borrador.

P. ¿En borrador?

R. Se les envía en borrador, sí. Es la primera vez que ellos ven el documento.

P. ¿En este caso recibió comentarios de ese borrador?

P. ¿Recibió comentarios del borrador? CC-2018-502 6

P. ¿Hizo algunos cambios a su opinión [a] base a esos comentarios de los abogados?

R. Sí. Además del análisis que habíamos hecho basándonos en la ley y los parámetros que se usaron, también hicimos unos análisis en cuanto a los casos. Pues, ahí nos comentaron, "[m]ira, cámbiate"

LCDO. MARQUÉS: Objeción. No entres al detalle de la conversación y la comunicación entre abogados y ustedes por los mismos fundamentos que señalamos anteriormente.

LCDO. MARTÍNEZ: Vamos a dejar eso sobre la mesa. Don Kenneth, ¿hay alguna razón - bueno, no sé si le pregunté. No sea condescendiente conmigo, verdad, porque le estoy repitiendo la pregunta. ¿Pero hay alguna razón por la cual descartó el análisis de jurisprudencia en su decisión, en su opinión?

LCDO. MARQUÉS: Objeción a la forma de la pregunta. En la medida en que la contestación no involucre conversaciones con abogados, puede contestar.

EL DEPONENTE: Pues, no puedo contestarla.

LCDO. MARTÍNEZ: No me tiene que contestar. Ya sé la contestación. (Negrillas y subrayado añadido). 7

Así las cosas, el 15 de diciembre de 2017 el Municipio

presentó una Solicitud de orden para compeler

interrogatorios objetados so pena de exclusión de

testimonio pericial, donde alegó tener pleno derecho a que

se le entregara toda la información y documentación

considerada para la preparación del informe pericial.

7 Íd., pág. 348 (líneas 17-25); pág. 349 (líneas 1-25); pág. 350 (líneas 1-25); pág. 351 (líneas 1-25); pág. 358 (líneas 22-25); pág. 359 (líneas 1-25); pág. 360 (líneas 1-11); pág. 569 (líneas 10-24). CC-2018-502 7

Esto debía incluir el work product compartido por los

abogados de McNeil con el perito testigo, ya fuera a modo

de comentarios a borradores, opiniones, instrucciones o

cualquier otra comunicación. El Municipio cimentó su

solicitud en el texto de la Regla 23.1 de Procedimiento

Civil de 2009, infra, y lo expresado en S.L.G. Font Bardón

v. Mini-Warehouse, infra. Solicitó también que, de no

entregarse dicha información, se excluyera tanto del

informe como del testimonio pericial. Indicó, además,

haber agotado los remedios provistos por la Regla 34.2 de

Procedimiento Civil de 2009, infra, las Reglas de

Evidencia de 2009, infra, y por este Tribunal en S.L.G.

Font Bardón v. Mini-Warehouse, infra.8

El 3 de enero de 2018 McNeil presentó una Oposición a

‘Solicitud de orden para compeler contestaciones a

interrogatorios objetados …’.9 En ésta, ripostó que el

Municipio pretendía ganar acceso a través del perito al

work product de los abogados de McNeil en cuanto a

información preparada y obtenida por el perito con

anticipación al juicio, los borradores redactados por

éste, y las comunicaciones entre el perito y los abogados

de la recurrida. Expresó que la doctrina del work product

8 Véase Solicitud de orden para compeler interrogatorios objetados so pena de exclusión de testimonio pericial, Apéndice del certiorari, págs. 271-279. 9 Véase Oposición a ‘Solicitud de orden para compeler contestaciones a interrogatorios objetados …’, Apéndice del certiorari, págs. 280-287. CC-2018-502 8

o lo resuelto por este Tribunal en S.L.G. Font Bardón v.

Mini-Warehouse, infra, no avalaban dicho proceder.

El 11 de enero de 2018, el Municipio presentó una

Réplica a oposición a solicitud de orden para compeler

contestaciones a interrogatorios objetados so pena de

exclusión del testimonio pericial. En ésta reiteró que la

Regla 23.1(c) de Procedimiento Civil de 2009, infra, no se

enmendó para asemejarse a la Regla 26 de Procedimiento

Civil Federal, infra, a los fines de excluir del

descubrimiento de prueba los borradores de informes

periciales. De igual modo, indicó que los abogados de

McNeil decidieron compartir con el perito el work product

correspondiente para que éste lo considerase como parte de

su informe y rindiese una opinión al Tribunal. De esta

forma, señaló que dicha información era esencial para que

el Municipio preparara su defensa adecuadamente, en

particular, el contrainterrogatorio a efectuarse al perito

y la impugnación de éste y su informe.

Así las cosas, tras examinar la deposición tomada al

CPA Rivera Robles, el 26 de enero de 2018 el Tribunal de

Primera Instancia emitió una Orden en la que declaró “No

ha lugar” lo solicitado por el Municipio.10

En desacuerdo, el 20 de febrero de 2018 el Municipio

presentó un recurso de certiorari ante el Tribunal de

10 Véase Orden emitida el 26 de enero de 2018, Caso Núm. HSCI201600701, Apéndice del certiorari, págs. 604-605. CC-2018-502 9

Apelaciones. En esencia, solicitó al foro apelativo

intermedio que interviniese y revocase la determinación

del foro primario, por considerar que este último había

abusado de su discreción “al no compeler a McNeil y/o su

perito-testigo a divulgar y producir toda la información e

instrucciones cursadas entre el perito-testigo y los

abogados de McNeil, incluyendo las notas y borradores del

informe que existan y/o los cambios que hizo el perito al

mismo”.11 Indicó, además, que la intervención del foro

apelativo intermedio procedía por varias razones, entre

las que destacó que se estaba

[…] ante un caso en el que el perito-testigo reconoce que su único contacto y fuente de información han sido los abogados de McNeil; que con los abogados ha mantenido amplias comunicaciones; que hizo cambios a su informe a instancias de los abogados de McNeil; y que son los abogados de McNeil los que se niegan a permitir que el perito-testigo discuta y/o divulgue sus comunicaciones y los cambios que hizo a su informe reclamando privilegio de "work product" […].12

El 5 de marzo de 2018 McNeil presentó su Memorando en

oposición a que se expida el auto de certiorari.13 Entre

otras cosas, indicó que el Municipio había tenido amplia

oportunidad para interrogar al perito y obtener la prueba

11 Véase Certiorari, Caso Núm. KLCE201800240, Apéndice del certiorari, pág. 17. 12 Íd., pág. 10. 13 Véase Memorando en oposición a que se expida el auto de certiorari, Caso Núm. KLCE201800240, Apéndice del certiorari, págs. 736-756. CC-2018-502 10

pertinente; que los borradores y las comunicaciones

solicitadas estaban fuera del alcance del descubrimiento

de prueba; y que el foro primario actuó dentro de la

discreción que le confería el ordenamiento jurídico. El

peticionario replicó el 13 de marzo de 2018, en esencia,

reiterando sus argumentos anteriores.14

El 20 de abril de 2018 el Tribunal de Apelaciones

emitió Sentencia.15 En la ponencia mayoritaria, el foro

apelativo intermedio confirmó el proceder del Tribunal de

Primera Instancia. Sintetiza su razonamiento en la

siguiente expresión:

Bajo nuestro ordenamiento procesal, en lo referente a los peritos que testificarán en el juicio, la Regla 23.1(c), la cual es equivalente, en parte, a la 26(b)(1) de las Reglas de Procedimiento Civil Federal, exige que la parte que propone al experto expresará la materia sobre la cual la persona perita declarará, así como un resumen de sus opiniones y una breve expresión de las teorías, los hechos o los argumentos que sostienen las opiniones del perito. Es claro que la información requerida bajo la Regla 23.1(c), es descubrible y no está cobijada bajo la doctrina del producto del trabajo.

Nuestras reglas no atienden directamente la controversia en torno a si los borradores de los informes periciales y las comunicaciones entre abogado-perito son materia privilegiada y por tanto, no sujeta a descubrimiento de

14 Véase Réplica a memorando en oposición a expedición del auto, Apéndice del certiorari, págs. 757-765. 15 Véase Sentencia, Caso Núm. KLCE20180240, Apéndice del certiorari, págs. 915-942. CC-2018-502 11

prueba. Empero, las Reglas de Procedimiento Civil Federal categóricamente establecen que la información solicitada por el Municipio constituye “work product” y que, en consecuencia, dicha parte no puede utilizar los mecanismos de descubrimiento de prueba para conseguir los borradores del informe pericial, ni los intercambios entre los abogados de McNeil y el perito Rivera Robles. Las Reglas 26(b)(4)(B) y 26(b)(4)(C) llenan un vacío en nuestro ordenamiento y muy persuasivamente nos arrojan luz para llegar a la determinación más justa. Las mencionadas reglas crean un balance, toda vez que le permiten a la parte adversa tener suficiente información para contrainterrogar al perito y, a su vez, protegen la zona de privacidad del abogado que propone al perito, de manera que pueda prepararse adecuadamente para el juicio sin tener que incurrir en el excesivo gasto de contratar a múltiples expertos.

Así pues, a la luz de la Regla 40 de nuestro Reglamento, supra, concluimos que el foro primario no erró al denegar la solicitud del Municipio, toda vez que el proceso mental del experto, el cual fue alimentado por la experiencia en litigio del abogado, está protegido y es producto del trabajo. Durante ese proceso de colaboración entre abogado y perito el representante legal compartió sus impresiones mentales, conclusiones y teorías legales y, por ende, las comunicaciones, instrucciones y borradores de los informes no son materia de descubrimiento de prueba.

(Escolios omitidos, negrillas y subrayado añadidos). 16

La Sentencia del Tribunal de Apelaciones contó también

con un Voto disidente, el cual entendió que nuestra Regla

16 Íd., págs. 929-930. CC-2018-502 12

23.1(c) de Procedimiento Civil de 2009, infra, no había

incorporado las enmiendas realizadas -hacía casi una

década atrás- a la Regla 26 de Procedimiento Civil

Federal, infra, por lo que el derecho vigente en Puerto

Rico no prohibía el descubrimiento de los borradores de

los peritos o las comunicaciones relacionadas habidas

entre el perito testigo y los abogados de McNeil.17 A su

vez, razonó que la protección de la doctrina del work

product no se extendía a dichos documentos o

comunicaciones. Por tanto, manifestó que hubiese revocado

la determinación del Tribunal de Primera Instancia.

Añadió que siendo el Tribunal de Apelaciones un foro

revisor intermedio le estaba vedado inmiscuirse “en la

gestión legislativa, facultad que le ha sido delegada

constitucionalmente a nuestra Asamblea Legislativa”.18

Inconforme, el 23 de mayo de 2018 el Municipio

presentó ante nos el recurso de certiorari que hoy

atendemos. Alegó como único error que el Tribunal de

Apelaciones incidió “al resolver que bajo nuestro

ordenamiento la información e instrucciones provistas a un

perito-testigo por los abogados, así como las notas del

perito-testigo y los borradores del informe pericial

constituyen materia privilegiada que no está sujeta a

17 Íd., págs. 932-942. (Lebrón Nieves, J., Voto disidente). 18 Íd., pág. 942. CC-2018-502 13

descubrimiento”.19 El 29 de junio de 2018 emitimos una

Resolución en la que expedimos el auto de certiorari

solicitado.20 Contando con la comparecencia de las partes,

estamos en posición de resolver.

II. Derecho aplicable

A. El proceso de descubrimiento de prueba

El descubrimiento de prueba es el mecanismo utilizado

por las partes para “obtener hechos, título, documentos u

otras cosas que están en poder del demandado o que son de

su exclusivo conocimiento y que son necesarias […] para

hacer valer sus derechos”. I. Rivera García, Diccionario

de Términos Jurídicos, 3ra ed. rev., San Juan, LexisNexis,

2000, pág. 70. Los foros primarios gozan de amplia

discreción para regular el descubrimiento de prueba, por

lo que los foros apelativos no deben intervenir con dicha

discreción, salvo que medie prejuicio, parcialidad o error

manifiesto en la aplicación de una norma procesal o

sustantiva. Rivera y otros v. Bco. Popular, 152 DPR 140,

254-155 (2000). Este criterio también concierne a la

intervención de los foros apelativos con las

determinaciones interlocutorias de los tribunales de

primera instancia. Meléndez v. Caribbean Int’l. News, 151

DPR 649, 664 (2000).

19 Véase Certiorari, recurso Núm. CC-2018-0502, pág. 8. 20 Véase Resolución del 29 de junio de 2018, recurso Núm. CC-2018- 0502. CC-2018-502 14

Ya desde Sierra v. Tribunal Superior, 81 DPR 554, 560

(1959) reconocimos lo valioso y necesario que resulta un

descubrimiento de prueba amplio y liberal. Esto debido a

que, haciéndose buen uso de este mecanismo, se aceleran

los procedimientos, se propician las transacciones y se

evitan también las sorpresas indeseables durante la

celebración del juicio. Lluch v. España Service Sta., 117

DPR 729, 743 (1956). Véanse, además: Casasnovas et al. v.

UBS Financial et al., 198 DPR 1040, 1054-1055 (2017);

Berríos Falcón v. Torres Merced, 175 DPR 962, 971 (2009).

De igual modo, el descubrimiento de prueba propende a “una

mayor flexibilidad y cooperación entre las partes”.

Vincenti v. Saldaña, 157 DPR 37, 54 (2002) (citado en

Casasnovas et al. v. UBS Financial et al., supra, pág.

1054). Tal espíritu se mantuvo en la redacción de la

Reglas de Procedimiento Civil de 2009, producto del

Proyecto de las Reglas de Procedimiento Civil preparado

por el Comité Asesor Permanente de las Reglas de

Procedimiento Civil, según aprobado por esta Curia y

posteriormente enmendado por la Asamblea Legislativa.

Véase In re Aprobación Rs. Proc. Civil, 176 DPR 673

(2009); Ley Núm. 220-2009, según enmendada, conocida como

Reglas de Procedimiento Civil de 2009, infra. Lo

anterior, según el trámite dispuesto en el Artículo V,

Sección 6, de la Constitución de Puerto Rico. Art. V, Sec.

6, Const. PR, LPRA, Tomo 1. Así, pues, el reconocimiento

de un descubrimiento de prueba amplio y liberal resulta CC-2018-502 15

cónsono con el texto de nuestra actual Regla 23.1(a) de

Procedimiento Civil, 32 LPRA Ap. V, la cual dispone:

Las partes podrán hacer descubrimiento de prueba sobre cualquier materia, no privilegiada, que sea pertinente al asunto en controversia en el pleito pendiente, ya se refiera a la reclamación o defensa de cualquier otra parte, incluso la existencia, descripción, naturaleza, custodia, condición y localización de cualesquiera libros, información almacenada electrónicamente, documento u otros objetos tangibles y la identidad y dirección de personas que conozcan hechos pertinentes. No constituirá objeción el que la información solicitada no sea admisible en el juicio, siempre que exista una probabilidad razonable de que dicha información conduzca al descubrimiento de evidencia admisible. Íd.

Vemos en la regla anteriormente transcrita que al

descubrimiento de prueba le son oponibles sólo dos (2)

limitaciones: (1) pertinencia y (2) privilegio. Ponce

Adv. Med. v. Santiago González et al., 197 DPR 891, 898-

899 (2017); Alvear Maldonado v. Ernst & Young LLP, 191 DPR

921, 925 (2014).21 Al referirnos a la pertinencia, debemos

interpretarla de manera amplia. E.L.A. v. Casta, 162 DPR

1, 12 (2004); General Electric v. Concessionaires, Inc.,

118 DPR 32, 40 (1986). Por tanto, hemos expresado que la

prueba pertinente es aquella que produzca o pueda

producir, entre otras:

(a) prueba que sea admisible en el juicio; (b) hechos que puedan servir para descubrir

21 Véase también: Alfonso Brú v. Trane Export, Inc., 155 DPR 158, 167-168 (2001); Meléndez v. Levitt & Sons of P.R., Inc., 104 DPR 895, 899 (1976); J.A. Echevarría Vargas, Procedimiento Civil Puertorriqueño, 1ra ed. rev., Colombia, [Ed. del autor], 2012, pág. 162. CC-2018-502 16

evidencia admisible; (c) datos que puedan facilitar el desarrollo del proceso; (d) admisiones que puedan limitar las cuestiones realmente litigiosas entre las partes; (e) datos que puedan servir para impugnar la credibilidad de los testigos; (f) hechos que puedan usarse para contrainterrogar a los testigos de la otra parte; (g) nombres de los testigos que la parte interrogada espera utilizar en el juicio. Sierra v. Tribunal, 81 DPR 554, 573 esc. 10 (1959). Véanse también: E.L.A. v. Casta, supra, pág. 13; Alvarado v. Alemañy, 157 DPR 672, 683 (2002) (citando a García Rivera et al. v. Enríquez, 153 DPR 323, 334 (2001)); J.A. Cuevas Segarra, Tratado de Derecho Procesal Civil, 2da ed., San Juan, Publicaciones JTS, 2011, Tomo III, pág. 839.

De otra parte, en cuanto a la materia privilegiada se

refiere -interpretando la antigua Regla 23.1 de

Procedimiento Civil, 32 LPRA Ap. III- precisamos que es

aquella que se encuentra dentro del alcance de alguno de

los privilegios reconocidos en las Reglas de Evidencia.

Ponce Adv. Med. v. Santiago González, supra, pág. 899.

Véanse también: E.L.A. v. Casta, supra, pág. 10; Rivera

Alejandro v. Algarín, 112 DPR 830, 833 (1982); Sierra v.

Tribunal Superior, supra, pág. 572.

El caso ante nuestra consideración requiere que

prestemos particular atención a la materia de los

privilegios, específicamente, a aquel relacionado con la

doctrina del work product.

B. El work product y su relación con las Reglas de Procedimiento Civil

1. Puerto Rico CC-2018-502 17

El work product “consiste de esa información que [el

abogado] ha reunido y las impresiones mentales, teorías

legales y estrategia que él persigue o ha adoptado,

derivadas de entrevistas, declaraciones, memorándums,

correspondencia, resúmenes, investigaciones de hechos o de

derecho, creencias personales y otros medios tangibles e

intangibles”. Casasnovas et al. v. UBS Financial et al.,

supra, pág. 1056 (citando a Ades v. Zalman, 115 DPR 514,

525 esc. 3 (1984)).22 Para apreciar el alcance del work

product en nuestro ordenamiento civil, resulta necesario

referirnos a la Regla 23.1(b) de dicho cuerpo de reglas,

la cual dicta, en lo pertinente, lo siguiente:

(b) Documentos, objetos y otra prueba obtenida en preparación para el juicio.- Sujeto a las disposiciones del inciso (c) de esta regla, una parte podrá hacer descubrimiento de documentos y objetos que, con anterioridad al pleito o para el juicio, hayan sido preparados por o para otra parte, o por o para el(la) representante de dicha parte, incluyendo a su abogado o abogada, consultor(a), fiador(a), asegurador(a) o agente. Estarán fuera del alcance del descubrimiento las impresiones mentales, conclusiones, opiniones o teorías legales sobre el caso, del abogado o abogada o de cualquier otro(a) representante de una parte. Una parte podrá requerir de la otra una lista de las personas testigos que la parte solicitada intenta utilizar en el juicio, así como un resumen breve de lo que se propone declarar cada uno. Igualmente, cualquier parte podrá requerir a cualquier otra que produzca

22 Nuestra Regla 505(A)(2) de Evidencia, 32 LPRA Ap. VI, protege la “información que es el producto del trabajo de una parte o de la persona que es abogada, consultora, fiadora, aseguradora o agente de dicha parte, preparada u obtenida en anticipación, o como parte, de una investigación o procedimiento civil, administrativo o penal”. Íd. CC-2018-502 18

copia de todas las declaraciones de testigos en poder de dicha parte. Asimismo, tanto las partes como las personas testigos pueden obtener copia de cualquier declaración prestada por ellos anteriormente. Para los propósitos de esta regla, una declaración prestada con anterioridad al juicio incluye cualquier declaración escrita, firmada o aprobada por la persona que la prestó, o cualquier tipo de grabación de una declaración o la transcripción de la misma.

(Énfasis añadido). Regla 23.1(b) de Procedimiento Civil, 32 LPRA Ap. V.

Al igual que en nuestro esquema probatorio, en

nuestras Reglas de Procedimiento Civil pueden

identificarse dos categorías dentro del work product,

protegidas de manera distinta. Véase Pueblo v. Aguayo,

167 DPR 59, 75 (2006) (J. Fiol Matta, Op. concurrente).

La primera incluye aquella prueba preparada o

recolectada por el abogado o su agente en preparación o

anticipación de un litigio. Íd., pág. 75. En cuanto a

estos documentos “se considerarán preparados en

anticipación del litigio si, a la luz de su naturaleza y

de los hechos particulares, puede decirse que el documento

ha sido redactado u obtenido en anticipación al pleito”.

Cuevas Segarra, op. cit., pág. 854 (haciendo referencia a

la Regla 505(A)(2) de las Reglas de Evidencia de 2009, 32

LPRA Ap. VI, y a Banks Mfg. Co. v. Presto Industries,

Inc., 709 F.2d 1109, 1118-1119 (1983)). Para descubrir

esta prueba, se requiere que “se demuestre [una] necesidad

sustancial y un impedimento extraordinario que no permita CC-2018-502 19

a la parte contraria conseguirl[a] sin recurrir al

descubrimiento previo al juicio”. Pueblo v. Aguayo,

supra, pág. 75 (J. Fiol Matta, Op. concurrente).

La segunda, por su parte “recoge los procesos mentales

del abogado vertidos en objetos tangibles o a la

estructuración estratégica de su prueba para su

presentación durante el juicio”. Íd. Véase también Ades

v. Zalman, 115 DPR 514, 525 esc. 3 (1984); S.L.G. Font-

Bardón v. Mini-Warehouse, infra, pág. 340. Éstos por lo

general son excluidos del descubrimiento de prueba siempre

que no se demuestre una situación de carácter

extraordinario, que requiera una divulgación delimitada.

Pueblo v. Aguayo, supra, págs. 75-76 (J. Fiol Matta, Op.

concurrente). Véase también Ades v. Zalman, supra, pág.

524.

Por otra parte, indicamos que se considerará perito a

aquella “persona que, a través de la educación o

experiencia, ha desarrollado un conocimiento o destreza

sobre una materia de manera que puede formar una opinión

que sirva de ayuda al juzgador”. S.L.G. Font-Bardón v.

Mini-Warehouse, 179 DPR 322, 338 (2010) (citando a Black's

Law Dictionary, 8va ed., Minnesota, Ed. Thomson West,

2004, pág. 619).23 Igualmente expresamos que aunque su

imparcialidad es considerada para sopesar la credibilidad

23 Véase San Lorenzo Trad., Inc. v. Hernández, 114 DPR 704, 709 (1983) (citando a E. Font, La prueba de peritos en el proceso civil español, Barcelona, Ed. Hispano Europea, 1974, págs. 1–2). CC-2018-502 20

que tiene ante el tribunal, no es una condición para

calificarle como perito el que sea imparcial. S.L.G.

Font-Bardón v. Mini-Warehouse, supra, pág. 344 (haciendo

referencia a U.S. v. Williams, 81 F.3d 1434, 1441 (7mo

Cir. 1996)).

En el caso particular del descubrimiento de prueba

relacionado con peritos, la Regla 23.1(c) de Procedimiento

Civil de 2009, 32 LPRA Ap. V, hace una diferenciación

entre la información descubrible con respecto a un perito

consultor y un perito testigo. A continuación, el texto de

la regla:

(c) Persona perita.- El descubrimiento de prueba pericial podrá llevarse a cabo como sigue:

(1) Una parte podrá, a través de interrogatorios, requerir a cualquier otra parte que suministre el nombre y la dirección de las personas peritas que haya consultado y de las que intente presentar en el juicio. Respecto a estos últimos, podrá requerirse a la parte que exprese la materia sobre la cual la persona perita se propone declarar, así como un resumen de sus opiniones y una breve expresión de las teorías, los hechos o los argumentos que sostienen las opiniones. A solicitud de parte, el tribunal podrá ordenar el descubrimiento de prueba pericial por cualquier otro medio, sujeto a aquellas condiciones o limitaciones que estime razonables.

(2) Una parte podrá hacer uso de los métodos de descubrimiento en relación a hechos conocidos u opiniones de una persona perita que ha sido contratada por otra parte con anterioridad al pleito o en preparación para el juicio y la cual no habrá de ser llamada a testificar solamente si se demuestra circunstancias excepcionales que hagan impráctico para la CC-2018-502 21

parte que interese el descubrimiento obtener hechos u opiniones sobre la misma materia, por otros medios o en el caso que dispone la Regla 32.2 de este apéndice.

(Énfasis suplido). Regla 23.1(c) de Procedimiento Civil, supra.

Del lenguaje anterior, vemos que la Regla 23.1(c) no

dispone categóricamente ninguna protección a los

borradores de los peritos, ni de las comunicaciones que

tenga éste con el abogado con relación al informe

pericial.

Con relación al perito consultor, lo hemos definido

como aquel consultado por una parte, pero que no se espera

que sea llamado a testificar en el juicio. S.L.G. Font-

Bardón v. Mini-Warehouse, supra, pág. 338 (citando a

Black's Law Dictionary, supra, pág. 619).24 Acorde con

nuestra Regla 23.1(c)(2) de Procedimiento Civil, supra, a

este perito podrá solicitársele el descubrimiento con

relación a hechos conocidos u opiniones emitidas

“solamente si se demuestra[n] circunstancias excepcionales

que hagan impráctico para la parte que interese el

descubrimiento obtener hechos u opiniones sobre la misma

materia, por otros medios o en el caso que dispone la

Regla 32.2 de [Procedimiento Civil de 2009, 32 LPRA Ap.

V.]”. Íd. Véase S.L.G. Font-Bardón v. Mini-Warehouse,

supra, págs. 339-340. Nótese que el lenguaje de nuestra

24 Véase W.O. Alomar Jiménez & A. Vizcarrondo, Análisis de Término Tribunal Supremo 2009-2010: Derecho Procesal Civil, 80 Rev. Jur. UPR 755, 774 (2011). CC-2018-502 22

Regla 23.1(c)(2) de Procedimiento Civil resulta ser

similar a lo dispuesto en la Regla 26(b)(4)(C) de

Procedimiento Civil Federal, infra, la cual discutiremos

próximamente.

El perito testigo, por su parte, es aquel identificado

como un testigo potencial. S.L.G. Font-Bardón v. Mini-

Warehouse, supra, pág. 338 (citando a Black's Law

Dictionary, supra, pág. 619).25 A este perito, distinto

al contratado como consultor, se le puede requerir, entre

otras cosas, divulgar “la materia sobre la cual la persona

perita se propone declarar, así como un resumen de sus

opiniones y una breve expresión de las teorías, los hechos

o los argumentos que sostienen las opiniones”. Regla

23.1(c)(1) de Procedimiento Civil, supra.

La anterior distinción ilustra que los peritos

consultores están protegidos por la doctrina del work

product. S.L.G. Font-Bardón v. Mini-Warehouse, supra,

pág. 340. Sin embargo, pierden la referida protección

cuando el perito consultor es sentado a declarar como

testigo. Íd., pág. 342 (haciendo referencia a Douglas v.

University Hosp., 150 FRD 165, 168 (ED Mo. 1993)).

Conforme a lo anterior, podemos apreciar que los peritos

consultores gozan de ciertas protecciones no disponibles

para los peritos testigos. Íd., pág. 342. Véanse, además:

Cuevas Segarra, op. cit., pág. 852; C.E. Díaz Olivo,

Litigación Civil, Colombia, 2016, pág. 153. Por tanto,

25 Véase Alomar Jiménez & Vizcarrondo, supra, pág. 774. CC-2018-502 23

“la información [que el perito testigo] haya ofrecido

estaría sujeta a ser revelada mediante los mecanismos del

descubrimiento de prueba”. S.L.G. Font-Bardón v. Mini-

Warehouse, supra, pág. 342. Véase también, Díaz Olivo,

op. cit., pág. 153.

Vemos entonces que en nuestro ordenamiento jurídico,

generalmente, los peritos consultores y los peritos

testigos reciben un trato distinto durante el

descubrimiento de prueba. La Regla 23.1 de Procedimiento

Civil de 2009, supra, reconoce que una parte puede

solicitarle a otra que provea cierta información

relacionada a sus peritos o producida por éstos,

dependiendo de si se trata de un perito consultor o un

perito testigo. S.L.G. Font-Bardón v. Mini-Warehouse,

supra, pág. 339. Como veremos a continuación, igual

reconocimiento existe en la Regla 26 de Procedimiento

Civil Federal, infra.

Evaluado el texto y alcance de nuestra Regla 23 de

Procedimiento Civil, supra, procedemos a examinar el

desarrollo histórico y normativo de su homóloga, la Regla

26 de Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 26.

2. Jurisdicción Federal

El work product es una criatura de la casuística

dentro del common law. E.J. Imwinkelried, The New

Wigmore: Evidentiary Privileges, sec. 1.3.11c, pág. 117

(3ra ed. 2016). Incluso, en el 1946, según confiere el

procedimiento dispuesto en el Rules Enabling Act, 28 USCA CC-2018-502 24

2071 et seq., el Comité Asesor (Advisory Committee)

propuso al Tribunal Supremo federal una enmienda para

incorporar el work product a la entonces vigente Regla 30

de Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 30

(enmendada en 1970), sin éxito.26 Véase Advisory

Committee for Rules of Civil Procedure, Report of

Proposed Amendments to Rules of Civil Procedure for the

District Courts of the United States, Washington, United States

Government Printing Office, 1946, págs. 39-40, en

https://www.uscourts.gov/sites/default/files/fr_import/CV0

6-1946.pdf (última visita 6 de noviembre de 2020).27

Sin embargo, al año siguiente de la propuesta del

Comité Asesor en el 1946, el Tribunal Supremo federal

reconoció la doctrina del work product en Hickman v.

Taylor, 329 US 495 (1947).28 Allí resolvió que resultaba

26 El Rules Enabling Act, 28 USCA 2071 et seq., faculta, entre otros asuntos, al Tribunal Supremo de los Estados Unidos a promulgar y someter al Congreso de los Estados Unidos enmiendas a diversos cuerpos de reglas de los tribunales federales. Estas propuestas entrarán en vigor a menos que el Congreso disponga otra cosa a tenor con lo dispuesto en dicha ley. Íd. Véanse Class v. US, 138 S.Ct. 798, 808 esc. 2 (2018); J.L. Rensberger, Of hats and robes: Judicial review of nonadjudicative Article III functions, 53 U. Rich. L. Rev. 623, 645- 646 (2019). 27 Véase también: R.W. Kirst, Third option: Regulating discovery of transaction work product without distorting the attorney-client privilege, 31 Seton Hall L. Rev. 229, 237 (2000) (citado en E.J. Imwinkelried, The New Wigmore: Evidentiary Privileges, sec 1.3.11c, pág. 117 esc. 361). 28 Cabe destacar que dentro del ordenamiento federal el work product se concibe como una doctrina más que como un privilegio. Véase Noble v. US, 422 US 225, 238 esc. 11 (1975); S.S. Gensler & L.N. Mulligan, 1 Federal Rules of Civil Procedure, Rules and Commentary Rule 26, en https://www.westlaw.com/Document/I8682be5bc15111ddb9c7909664ff7808/Vie w/FullText.html?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&VR=3.0 &RS=cblt1.0; E.J. Imwinkelried, The validity of the 2010 Rule of Civil Procedure 26 amendment governing the waiver of work product protection: Is the work product doctrine an evidentiary privilege, 37 U. Dayton L. Rev. 279 (2012). Véase también: E.J. Imwinkelried, The CC-2018-502 25

indispensable proteger el producto de la investigación de

un abogado como preparación a un litigio, así como sus

impresiones mentales, de indagaciones innecesarias por

parte de los abogados y partes adversas. Hickman v.

Taylor, supra, pág. 510.29

Las Reglas de Procedimiento Civil Federal fueron

enmendadas en el 1970 para -entre otros asuntos- aclarar

el alcance del descubrimiento de los materiales de

preparación para un litigio en el ámbito federal. F.T.C.

v. Grolier Inc., 462 US 19, 25 (1983); Rule 26, Advisory

Committee Notes (1970). De igual manera, según se

desprende de las notas del Comité Asesor de entonces, la

enmienda de 1970 a la Regla 24(b)(4) de Procedimiento

Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 24(b)(4), buscaba: (1)

rechazar la visión de algunos tribunales de conferir trato

privilegiado a la información del experto por el solo

hecho de ser perito, y (2) la tendencia de otros

tribunales de incluir esa información dentro de la

doctrina del work product. Rule 26, Advisory Committee

Notes (1970). Cabe destacar que lo anterior no hace

alusión al work product del abogado, sino a la información

relacionada al perito, así como producida o utilizada por

éste.

____________________________________________________________ New Wigmore: Evidentiary Privileges, sec. 1.3.11, pág. 112 (3ra ed. 2016). 29 El texto original al que hacemos referencia lee: “[…] In performing his various duties, however, it is essential that a lawyer work with a certain degree of privacy, free from unnecessary intrusion by opposing parties and their counsel”. Hickman v. Taylor, 329 US 495, 510 (1947). CC-2018-502 26

Posteriormente, el Tribunal Supremo federal resolvió

el caso US v. Nobles, 422 US 225 (1975) en el contexto de

un litigio criminal, donde reconoció que los materiales de

una investigación, realizados en preparación a un juicio,

podían estar cobijados bajo la doctrina del work product.

Sin embargo negó extender la protección de esa doctrina a

un investigador anunciado como testigo. Esto, tras el

Tribunal Supremo federal entender que el acusado renunció

a la protección de la doctrina del work product sobre los

asuntos cubiertos por el testimonio del investigador, al

anunciarle como testigo. Así quedó plasmado en la

Opinión:

The privilege derived from the work-product doctrine is not absolute. Like other qualified privileges, it may be waived. Here respondent sought to adduce the testimony of the investigator and contrast his recollection of the contested statements with that of the prosecution's witnesses. Respondent, by electing to present the investigator as a witness, waived the privilege with respect to matters covered in his testimony. Respondent can no more advance the work-product doctrine to sustain a unilateral testimonial use of work-product materials than he could elect to testify in his own behalf and thereafter assert his Fifth Amendment privilege to resist cross- examination on matters reasonably related to those brought out in direct examination. […](Escolios y citas omitidas). Íd., págs. 239-240.

Luego, y cónsono con lo resuelto en US v. Nobles,

supra, se reiteró la norma en F.T.C. v. Grolier Inc.,

supra. En este último caso, el Tribunal Supremo federal CC-2018-502 27

determinó que ciertos memorandos y cartas intra e inter

agenciales estaban excluidos del descubrimiento de prueba,

por vía de la excepción reconocida por el Freedom of

Information Act, 5 USCA sec. 552(b)(5), en un pleito en

donde una corporación solicitaba el descubrimiento de unos

documentos de una investigación realizada en su contra por

el Federal Trade Commission. Asimismo, hizo referencia a

la redacción del 1970 de la Regla 26(b)(3) de

Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 26(b)(3)

(enmendada en 1993), y recalcó que una lectura literal del

lenguaje del referido estatuto protegía a las partes de

tener que revelar materiales preparados para cualquier

litigación o juicio en tanto fuesen confeccionados para

ser utilizados en un litigio subsiguiente. F.T.C. v.

Grolier, supra, pág. 25.30 De igual modo, indicó que el

descubrimiento del work product requería demostrar la

existencia de una necesidad real, así como la inexistencia

de otros medios menos onerosos para obtener la información

buscada. Íd.

Subsiguientemente, en Upjohn Co. v. US, 449 US 383

(1984), el Tribunal Supremo federal declinó resolver de

manera definitiva si el work product del abogado gozaba de

una protección absoluta. Íd., pág. 402. Sin embargo,

resaltó que la Regla 26 de Procedimiento Civil Federal,

30 El texto original al que hacemos referencia lee: “But the literal language of the Rule protects materials prepared for any litigation or trial as long as they were prepared by or for a party to the subsequent litigation.” (Subrayado añadido y bastardillas omitidas). F.T.C. v. Grolier Inc., supra, pág. 25. CC-2018-502 28

Fed. R. Civ. P. 26 (enmendada en 1993) vigente entonces -

es decir, previo a las enmiendas de 1993- reconocía una

protección especial a los procesos mentales del abogado.

Upjohn Co. v. US, supra, pág. 400. Asimismo, reiteró la

norma de Hickman v. Taylor, supra, con respecto a los

requisitos para descubrir el work product. Íd., págs. 400-

401.

Posteriormente, en el 1993, la Regla 26 de

Procedimiento Civil Federal vigente desde 1970,31 fue

modificada para proveer un marco regulatorio más

específico al descubrimiento del informe pericial, sus

borradores y el work product relacionado al mismo. De

igual modo se buscaba facilitar el descubrimiento de

información esencial. L.M. Keller, The December 1993

Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure--A

Critical Analysis, 12 Touro L. Rev. 7, 76 (1995). Véase

Rule 26, Advisory Committee Notes (1993). El Comité

Asesor expresó preocupación con la redacción vigente desde

el 1970 debido a, entre otros factores, la vaguedad y

superficialidad con la que algunos peritos contestaban los

interrogatorios, lo cual incidía sobre una adecuada

preparación para contrainterrogarlos o deponerlos. Véase

Rule 26, Advisory Committee Notes (1993). De igual modo,

reconoció que la entonces propuesta Regla 26(a)(2)(B) de

Procedimiento Civil Federal de 1993, Fed. R. Civ. P.

31 Regla 26 de Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 26 (enmendada en 1993). CC-2018-502 29

26(a)(2)(B) (enmendada en 2010) no impedía que el abogado

asistiese a algunos expertos en la preparación del

informe, siempre que el escrito reflejase el testimonio

del testigo que lo suscribía. Véase Rule 26, Advisory

Committee Notes (1993).32 Sin embargo, explicó que la

exigencia de un informe era para revelar, entre otras

cosas, la información considerada por el testigo, así como

la base de la misma. Íd. Razonó el Comité Asesor de

entonces que:

[…] [g]iven this obligation of disclosure, litigants should no longer be able to argue that materials furnished to their experts to be

32 El texto al que hacemos referencia lee como sigue:

Paragraph (2)(B) requires that persons retained or specially employed to provide expert testimony, or whose duties as an employee of the party regularly involve the giving of expert testimony, must prepare a detailed and complete written report, stating the testimony the witness is expected to present during direct examination, together with the reasons therefor. The information disclosed under the former rule in answering interrogatories about the “substance” of expert testimony was frequently so sketchy and vague that it rarely dispensed with the need to depose the expert and often was even of little help in preparing for a deposition of the witness. Revised Rule 37(c)(1) provides an incentive for full disclosure; namely, that a party will not ordinarily be permitted to use on direct examination any expert testimony not so disclosed. Rule 26(a)(2)(B) does not preclude counsel from providing assistance to experts in preparing the reports, and indeed, with experts such as automobile mechanics, this assistance may be needed. Nevertheless, the report, which is intended to set forth the substance of the direct examination, should be written in a manner that reflects the testimony to be given by the witness and it must be signed by the witness.

Rule 26, Advisory Committee Notes (1993). Véanse además: Regional Port Authority of Louisville v. LFG, LLC, 460 F.3d 697 (6to Cir. 2006). CC-2018-502 30

used in forming their opinions —whether or not ultimately relied upon by the expert— are privileged or otherwise protected from disclosure when such persons are testifying or being deposed.

(Énfasis añadido). Rule 26, Advisory Committee Notes (1993). Véase, además: Regional Port Authority of Louisville v. LFG, LLC, 460 F.3d 697 (6to Cir. 2006).

De la misma forma, la Regla 26(b)(5)(A) y (B) de

Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 26(b)(5)(A) y

(B) (enmendada en 2010), establecía una metodología para

solicitar que alguna información sujeta a descubrimiento

de prueba fuera puesta ante la consideración del Tribunal

para determinar si ésta estaba protegida por algún

privilegio o doctrina. Véase Rule 26, Advisory Committee

Notes (1993).33

33 El texto leía: . . . . . . . . (5) Claiming Privilege or Protecting Trial- Preparation Materials. (A) Information Withheld. When a party withholds information otherwise discoverable by claiming that the information is privileged or subject to protection as trial-preparation material, the party must: (i) expressly make the claim; and (ii) describe the nature of the documents, communications, or tangible things not produced or disclosed— and do so in a manner that, without revealing information itself privileged or protected, will enable other parties to assess the claim. (B) Information Produced. If information produced in discovery is subject to a claim of privilege or of protection as trial-preparation material, the party making the claim may notify any party that received the information of the claim and the basis for it. After being notified, a party must promptly return, sequester, or destroy the specified information and any copies it has; must CC-2018-502 31

Tras las enmiendas de 1993, los foros apelativos

federales desarrollaron varias teorías para el manejo de

la Regla 26 de Procedimiento Civil Federal, supra, vigente

entonces. Así pues, nos resulta de particular interés lo

resuelto por el Sexto Circuito del Tribunal de Apelaciones

Federal en Port Authority of Louisville v. LFG, LLC,

supra.

En ese caso, dicho foro evaluó una controversia donde

se buscaba descubrir los borradores de un informe

pericial, así como las comunicaciones entre un perito

testigo y los abogados de la parte que lo contrató. Esto,

tras la Autoridad Regional de Puertos de Louisville

(Autoridad) solicitar que se dejara sin efecto cierta

orden para descubrir documentos que le fueron entregados a

sus peritos testigos. Ello, bajo el fundamento de que

contenían producto de trabajo de los abogados de la

Autoridad. Íd., pág. 713.

En su análisis, el Sexto Circuito del Tribunal de

Apelaciones Federal identificó la existencia de dos

vertientes de la norma. La primera, conocida como Haworth

Line cases, sostenía que el work product del abogado no

era descubrible sólo por el hecho de que haya sido

____________________________________________________________ not use or disclose the information until the claim is resolved; must take reasonable steps to retrieve the information if the party disclosed it before being notified; and may promptly present the information to the court under seal for a determination of the claim. The producing party must preserve the information until the claim is resolved. Regla 26(b)(5)(A) y (B) de Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 26(b)(5)(A) y (B) (enmendada en 2010). CC-2018-502 32

compartido con un perito testigo. Íd., pág. 714.34 Esta

vertiente planteaba, según algunos foros, que para

reconocer la inaplicabilidad de la doctrina del work

product debía existir un lenguaje claro y no ambiguo. Íd.

(citando a Haworth, Inc. v. Herman Miller, Inc., 162 FRD

289, 292-296 (W.D. Mich. 1995)).

La segunda vertiente, adoptada por, entre otros

tribunales, el Sexto Circuito del Tribunal de Apelaciones

Federal, sostenía que toda la información provista a los

peritos testigos, incluyendo la opinión producto del

trabajo del abogado, no estaba protegida. Regional Port

Authority of Louisville v. LFG, LLC, supra, pág. 714.35

Esta última se fundamentaba principalmente en las notas

del Comité Asesor. Íd. El Sexto Circuito del Tribunal de

Apelaciones Federal razonó que ni el texto de la regla

entonces vigente, ni las notas del Comité Asesor creaban

distinciones con respecto al alcance de la palabra

34 Para ilustrar esta postura, el Sexto Circuito del Tribunal de Apelaciones Federal cita a: Toledo Edison Co. v. G A Techs., Inc., 847 F.2d 335, 339–341 (6to Cir. 1988); Bogosian v. Gulf Oil Corp., 738 F.2d 587, 595 (3d Cir. 1984); Haworth, Inc. v. Herman Miller, Inc., 162 FRD 289, 292-296 (W.D. Mich. 1995); Smith v. Transducer Tech., Inc., 197 FRD 260, 261-262 (D.Vi. 2000); Krisa v. Equitable Life Assurance Soc’y, 196 FRD 254, 259-261 (M.D.Pa. 2000); Estate of Moore v. R.J. Reynolds Tobacco Co., 194 FRD 659, 663-664 (S.D. Iowa 2000). Véase también In re Cendant Corp. Securities Litigation, 343 F.3d 658, 663-665 (3er Cir. 2003)(Garth, J., Op. concurrente); Gensler & Mulligan, supra; E.S. Epstein & M.M. Martin, The attorney-client privilege and the work-product doctrine, 2da ed., Estados Unidos, American Bar Association, 1989, págs. 162-164. 35 Para ilustrar esta postura, el Sexto Circuito del Tribunal de Apelaciones Federal cita a: In re Pioneer Hi–Bred Int'l, Inc., 238 F.3d 1370, 1375 (Cir. Fed. 2001); Karn v. Ingersoll-Rand, 168 FRD 633, 637–641 (N.D. Ind. 1996); Gall v. Jamison (In re Gall), 44 P.3d 233, 238–239 (Colo. 2002); Fid. Nat'l Title Ins. Co. of N.Y. v. Intercounty Nat'l Title Ins. Co., 412 F.3d 745, 751 (7th Cir. 2005). Véase además Douglas v. University Hosp., 150 FRD 165, 167-168 (E.D. Miss., Eastern Div. 1993). CC-2018-502 33

“materiales” en este contexto, por lo que debía entender

que esa distinción no se pretendía. En particular,

expresó que:

It is unclear from the text alone the extent of the required disclosure. The Advisory Committee Notes are equally ambiguous: “Given this obligation of disclosure, litigants should no longer be able to argue that materials furnished to their experts ... are privileged or otherwise protected from disclosure when such persons are testifying or being deposed.” Since neither the text of the Rule nor the Advisory Committee Notes places any qualifier as to the extent of the “information,” Fed.R.Civ.P. 26(a)(2)(B), or “materials,” Fed.R.Civ.P. 26, advisory committee note, 1993 amendments, given to testifying experts, we must conclude that none was intended. Thus, we read Rule 26(a)(2) as requiring disclosure of all information provided to testifying experts. . . . . . . . .

(Bastardillas en el original). Íd., pág. 716.

Tras este análisis, el Sexto Circuito del Tribunal de

Apelaciones Federal decidió que toda la información

brindada al perito testigo debía ser descubierta y

entregada a las demás partes. Íd., págs. 716-717.

Posteriormente, la Regla 26 de Procedimiento Civil

Federal vigente desde 1993,36 fue nuevamente enmendada en

el 2010. El cambio más relevante a nuestra controversia

corresponde a la Regla 26(b)(4)(B) y (C), la cual en la

actualidad lee:

36 Regla 26 de Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 26 (enmendada en 2010). CC-2018-502 34

(B) Trial-Preparation Protection for Draft Reports or Disclosures. Rules 26(b)(3)(A) and (B) protect drafts of any report or disclosure required under Rule 26(a)(2), regardless of the form in which the draft is recorded.

(C) Trial-Preparation Protection for Communications Between a Party’s Attorney and Expert Witnesses. Rules 26(b)(3)(A) and (B) protect communications between the party’s attorney and any witness required to provide a report under Rule 26(a)(2)(B), regardless of the form of the communications, except to the extent that the communications: (i) relate to compensation for the expert’s study or testimony; (ii) identify facts or data that the party’s attorney provided and that the expert considered in forming the opinions to be expressed; or (iii) identify assumptions that the party’s attorney provided and that the expert relied on in forming the opinions to be expressed. . . . . . . . .

(Negrillas añadidas). Regla 26(b)(4)(B) y (C) de Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 26(b)(4)(B) y (C).

En los comentarios a la precitada regla, el Comité

Asesor indicó, en síntesis, que la enmienda buscaba evitar

el descubrimiento de los borradores del informe pericial,

así como las teorías e impresiones mentales del abogado.

Más en detalle, el Comité Asesor expresó:

Rule 26. Rules 26(a)(2) and (b)(4) are amended to address concerns about expert discovery. The amendments to Rule 26(a)(2) require disclosure regarding expected expert testimony of those expert witnesses not required to provide expert reports and limit the expert report to facts or data (rather than “data or other information,” as in the current rule) considered by the witness. Rule 26(b)(4) is amended to provide work- product protection against discovery regarding draft expert disclosures or CC-2018-502 35

reports and — with three specific exceptions — communications between expert witnesses and counsel.

In 1993, Rule 26(b)(4)(A) was revised to authorize expert depositions and Rule 26(a)(2) was added to provide disclosure, including — for many experts — an extensive report. Many courts read the disclosure provision to authorize discovery of all communications between counsel and expert witnesses and all draft reports. The Committee has been told repeatedly that routine discovery into attorney-expert communications and draft reports has had undesirable effects. Costs have risen. Attorneys may employ two sets of experts — one for purposes of consultation and another to testify at trial — because disclosure of their collaborative interactions with expert consultants would reveal their most sensitive and confidential case analyses. At the same time, attorneys often feel compelled to adopt a guarded attitude toward their interaction with testifying experts that impedes effective communication, and experts adopt strategies that protect against discovery but also interfere with their work.

Subdivision (a)(2)(B). Rule 26(a)(2)(B)(ii) is amended to provide that disclosure include all “facts or data considered by the witness in forming” the opinions to be offered, rather than the “data or other information” disclosure prescribed in 1993. This amendment is intended to alter the outcome in cases that have relied on the 1993 formulation in requiring disclosure of all attorney-expert communications and draft reports. The amendments to Rule 26(b)(4) make this change explicit by providing work- product protection against discovery regarding draft reports and disclosures or attorney-expert communications.

The refocus of disclosure on “facts or data” is meant to limit disclosure to material of a factual nature by excluding theories or mental impressions of counsel. At the same time, the intention is that “facts or data” be interpreted broadly to require disclosure of any material considered by the expert, CC-2018-502 36

from whatever source, that contains factual ingredients. The disclosure obligation extends to any facts or data “considered” by the expert in forming the opinions to be expressed, not only those relied upon by the expert.

(Subrayado y negrillas añadidas). Rule 26, Advisory Committee Notes (2010).

Como vemos, ahora la regla contiene una disposición

expresa prohibiendo el descubrimiento de los borradores

preparados por los peritos testigos y el work product

derivado de las comunicaciones de éstos con los abogados

de la parte que los contrató. Reglas 26(c)(4)(B) y (C) de

Procedimiento Civil Federal, Fed. R. Civ. P. 26(c)(4)(B) y

(C). Dicha enmienda, incorporada en el 2010, buscaba

evitar que las partes obtuvieran acceso a comunicaciones

entre el perito testigo y el abogado, así como borradores

anteriores de los informes, ante la ausencia de una

expresión categórica prohibiéndolo bajo el lenguaje de la

regla previamente en vigor. Republic of Ecuador v.

Hinchee, 741 F.3d 1185, 1194 (11vo Cir. 2013) (haciendo

referencia a Rule 26, Advisory Committee Notes (2010)).

De este modo se buscó expresamente proteger las

comunicaciones entre los peritos testigos y abogados, así

como reducir los costos del litigio, evitando que las

partes tuviesen que incurrir en la contratación de dos

grupos de peritos. Íd.37

37 Cabe mencionar la comparación que hace el tratadista Cuevas Segarra entre la Regla 26 de Procedimiento Civil Federal, luego de las CC-2018-502 37

Esbozado el marco normativo puertorriqueño pertinente

y, tras ilustrarnos con el tracto legislativo ocurrido a

nivel federal, resolvemos.

III. Análisis y disposición del caso

La presente controversia surge como consecuencia de

una deposición tomada por el Municipio al CPA Rivera

____________________________________________________________ enmiendas de 2010, y nuestra Regla 23 de Procedimiento Civil, 32 LPRA Ap. V:

. . . . . . . . .

En la jurisdicción federal, las enmiendas a la Regla 26 de 2010, extendieron la protección del producto de trabajo del abogado a los borradores de los informes de los peritos retenidos para testificar, y a borradores de informes de aquellos peritos no retenidos para testificar. Regla 26 (a) (2) (C). Con tres específicas excepciones, las comunicaciones con los peritos contratados al amparo de la Regla 26 (a) (2) (B), están protegidas independientemente de su forma, así como las preparadas para suplementar un informe previo. Por vía de excepción, y a tenor con la Regla 26 (b) (3) (A) (ii), los borradores del informe pericial pueden ser descubiertos si la parte establece: (1) que tiene una necesidad substancial de los materiales para preparar su caso; (2) y ésta no puede obtener sin opresión indebida, unos materiales equivalentes de cualquier otra manera; (3) la protección no se extiende al descubrimiento de opiniones a ser ofrecidas por el experto o al descubrimiento del desarrollo y las bases de sus opiniones. O’Connor’s, Federal Rules: Civil Trials, 2011, págs. 481-482. Tampoco a las comunicaciones relacionadas con su compensación; así como aquellos hechos o data provistos por el abogado que el perito consideró al formar su opinión y las asunciones o presupuestos provistos al abogado sin prueba que el experto descansara al formular su opinión. (Énfasis añadido). J.A. Cuevas Segarra, Tratado de Derecho Procesal Civil, 2da ed., San Juan, Ediciones JTS, T. III, pág. 881 Asimismo, no observamos sugerencias para enmendar nuestra Regla 23 de Procedimiento Civil en esa dirección. Véase Comité Asesor Permanente de las Reglas de Procedimiento Civil, Informe de Reglas de Procedimiento Civil, Secretariado de la Conferencia Judicial y Notarial, Tribunal Supremo de Puerto Rico, diciembre de 2007, págs. 262-276; Comité Asesor Permanente de las Reglas de Procedimiento Civil, Informe de Reglas de Procedimiento Civil, Secretariado de la Conferencia Judicial y Notarial, Tribunal Supremo de Puerto Rico, febrero de 1996, págs. 92-101. (En ninguno de los informes se planteó la necesidad de, ni se sugirió, proteger los borradores de los peritos testigos, así como las comunicaciones habidas entre éstos y los abogados de las partes en las enmiendas propuestas a la Regla 23). CC-2018-502 38

Robles quien, según quedó establecido, es un perito

testigo. Tanto los hechos antes esbozados como los

documentos presentados por las partes así lo atestiguan.

Durante la deposición del CPA Rivera Robles, McNeil objetó

las preguntas efectuadas por el Municipio con relación a

la redacción y contenido del informe pericial, así como

los borradores de éste y las comunicaciones habidas entre

el perito y los abogados de McNeil respecto al informe

pericial y su contenido. Dicha objeción se levantó

oportunamente luego de que el CPA Rivera Robles admitiera

que la representación legal de McNeil había comentado el

borrador del informe e, incluso, solicitado que se le

realizaran cambios. Acto seguido, McNeil alegó que tanto

los borradores como las comunicaciones del perito testigo

con los abogados de la recurrida estaban cobijados por la

El Tribunal de Primera Instancia avaló esa posición al

declarar “No ha lugar” su descubrimiento y entrega al

Municipio. Igual proceder tuvo el Tribunal de

Apelaciones, quien primeramente estableció que el informe

pericial del CPA Rivera Robles se alimentó de la

experiencia de litigio del abogado de McNeil, quien le

compartió sus impresiones mentales, conclusiones y teorías

legales. Asimismo, el foro apelativo intermedio reconoció

que resultaba claro que la información requerida bajo la

Regla 23.1(c) de Procedimiento Civil de 2009, supra, era

descubrible y no estaba cobijada bajo la doctrina del work CC-2018-502 39

product. Sin embargo, en lugar de adherirse al texto de

nuestra Regla 23 de Procedimiento Civil de 2009, supra,

decidió incorporar por la vía judicial -por entenderlas

persuasivas y conducentes a un resultado más justo- las

disposiciones contenidas en las Reglas 26(b)(4)(B) y

26(b)(4)(C) de Procedimiento Civil Federal, supra. Como

ya establecimos, estas últimas contienen una prohibición

expresa al descubrimiento de los borradores de los

informes periciales del perito testigo, así como las

comunicaciones e impresiones que hayan compartido el

perito testigo y el abogado con relación a éstos.

Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico

impera la política de que el descubrimiento de prueba se

efectuará de manera amplia y liberal, salvo materia

impertinente o privilegiada. En el caso de autos, no

albergamos duda de que los documentos solicitados por el

Municipio a McNeil son pertinentes a la controversia, dado

que los borradores y las comunicaciones del perito

testigo, una vez confrontados con su testimonio, pudieran

llevar a la producción de prueba admisible o a evidencia

inadmisible que lleve a la obtención de prueba admisible.

Por otra parte, en cuanto a la protección del work

product a los borradores y comunicaciones de los peritos,

observamos que la redacción de la Regla 26 de

Procedimiento Civil Federal, supra, contrasta con nuestra

Regla 23 de Procedimiento Civil de 2009, supra, pues la

primera contiene una prohibición expresa al descubrimiento CC-2018-502 40

de los borradores del informe pericial y de las

comunicaciones entre el perito testigo y el abogado con

relación a dichos informes. Como pudimos observar del

derecho federal antes citado, el reconocimiento de esa

prohibición en esa jurisdicción ocurrió hace poco más de

diez años, mediante una acción legislativa afirmativa,

clara y expresa, luego de debates y enmiendas, y siguiendo

el proceso dispuesto en el Rules Enabling Act, supra. Un

procedimiento similar sería necesario para incorporar esa

protección en nuestra jurisdicción, si este Tribunal

hubiese adoptado alguna disposición a esos efectos y la

hubiera remitido a nuestra Asamblea Legislativa para su

aprobación, conforme al trámite dispuesto en el Artículo

V, Sección 6 de la Constitución de Puerto Rico. Art. V,

Sec. 6, Const. PR, LPRA, Tomo 1. Tampoco la Asamblea

Legislativa ha aprobado enmiendas a la regla a tal fin.

Hasta el momento, la aplicación que propone el foro

apelativo intermedio del estatuto federal no ha sido

incorporada a nuestras Reglas de Procedimiento Civil

vigentes y, por lo tanto, no puede regir la disposición de

esta controversia.

De nuestra Regla 23.1(c) de Procedimiento Civil sí

podemos interpretar que, para utilizar los mecanismos de

descubrimiento de prueba contra un perito consultor, se

requiere que se demuestren circunstancias excepcionales.

Esto contrasta con el descubrimiento amplio y liberal que

se permite con relación a los peritos testigos, quienes, CC-2018-502 41

además de tener que proveer los resúmenes, opiniones y

teorías de lo que declararán, el tribunal podrá ordenarles

que descubran “prueba pericial por cualquier otro medio,

sujeto a aquellas condiciones o limitaciones que estime

razonables”. 32 LPRA Ap. V, R. 23.1(c)(1).

El informe pericial del perito testigo de McNeil no

fue un documento preparado en anticipación de un pleito,

sino uno realizado por un tercero experto en la materia,

presumiblemente imparcial, con el propósito de ilustrar al

tribunal sobre determinado asunto. El mismo debía ser el

resultado del análisis, conocimiento, experiencia,

razonamiento y conclusión pericial del experto en

cuestión, amparándose en la información que tuviera ante

su consideración, sin la intervención o aprobación de la

parte o abogado que le contrate. Como custodios de la

búsqueda de la verdad en los procedimientos judiciales, y

en ausencia de disposición estatuaria al respecto, los

tribunales no podemos avalar ni fomentar la práctica de

que los peritos sometan informes periciales preparados al

gusto de los abogados que los contratan. Tampoco podemos

imprimirle la protección de la doctrina del work product a

esos borradores de peritos testigos sólo porque hubo una

intervención de los abogados en éstos.

Por tanto, en vista de la política pública que busca

un descubrimiento de prueba amplio y liberal, así como en

ausencia de una regla que claramente lo impida,

determinamos que tanto los borradores del informe pericial CC-2018-502 42

de un perito testigo, como las comunicaciones entre el

perito testigo y el abogado con relación a tales informes,

son descubribles bajo nuestra actual Regla 23 de

Procedimiento Civil, supra. El lenguaje utilizado en la

regla no permite una interpretación restrictiva y

excepcional con relación al descubrimiento de tales

borradores y/o comunicaciones.

IV. Conclusión

A base de lo anterior, se revoca tanto la Sentencia

del Tribunal de Apelaciones de 20 de abril de 2018 como la

Orden emitida por el Tribunal de Primera Instancia el 26

de enero de 2018. Se devuelve el caso al foro primario

para la continuación de los procedimientos de acuerdo con

lo aquí dispuesto.

Se dictará Sentencia de conformidad.

ROBERTO FELIBERTI CINTRÓN Juez Asociado EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO RICO

v. CC-2018-502 Certiorari

Municipio de Las Piedras, et al. [II]

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en la Opinión que antecede, la cual se hace formar parte íntegra de la presente Sentencia, se revoca tanto la Sentencia del Tribunal de Apelaciones de 20 de abril de 2018 como la Orden emitida por el Tribunal de Primera Instancia el 26 de enero de 2018. Se devuelve el caso al foro primario para que proceda de conformidad con lo aquí resuelto.

Lo acordó el Tribunal y certifica el Secretario del Tribunal Supremo. El Juez Asociado señor Colón Pérez no intervino. La Jueza Presidenta Oronoz Rodríguez no interviene.

José Ignacio Campos Pérez Secretario del Tribunal Supremo